摘 要：随着市场经济体制的建立，破产成为市场经济的必然现象，作为破产法核心的破产债权必须充分考虑市场经济的需求，进一步完善破产债权制度，有利于促进市场经济发展。本文立足于我国立法现状和司法实践，借鉴国外先进的立法经验，对我国现行破产法律相关规定提出自己的设想。

关键字：破产债权；立法缺陷；完善

根据我国现行破产法的有关规定，破产债权是指在破产宣告前成立的，对破产人发生的，经依法申报确认，并得由破产财产中获得公平清偿的可强制执行的财产请求权。 破产债权的性质是一种请求权。但法律上的请求权有多种形式，并非所有请求权均可视为破产债权。只有具备相应条件的财产请求权才有能称为破产债权。具体而言，破产债权的构成应具备四个条件：1.基于破产宣告前的原因成立的债权。2.财产上的请求权。3.可强制执行的债权。4.必须依破产程序进行申报、确认并行使的债权。

1 破产债权立法之不足

破产债权制度作为破产法律制度的核心范畴，其完善与否，会直接影响到破产法律功能的发挥。《中华人民共和国企业破产法》已经于2007年6月1日正式生效。该法的出台填补了市场经济缺乏基本法的空白，对完善我国社会主义市场经济制度有非常重大的意义，然而由于缺乏相应的立法经验，我国关于破产债权的立法还存在一些不足，主要表现在以下几方面：

1.1 破产管理人制度立法缺陷

破产制度本质上是一种将债务人财产强制性的概括清偿给债权人的程序，在这里程序中管理人起着相当重要的作用。破产管理人制度的建立是我国破产立法上的一大飞跃，其目的是为改变旧破产程序中的行政干预的状况，更好的保护债权人利益。但实践表明现行破产管理人制度仍存在不完善之处。

首先，我过破产管理人的选任方面，没有赋予债权人应有的权利。世界各国对破产管理人的选任，有三种形式：一是由法院选任，大陆法系国家多采用这种形式。如法国、意大利、日本等国家；二是由债权人会议选任，美国、加拿大等国家采用这种形式；三是债权人会议选任和权力机关选任相结合，如英国、德国和我国台湾地区采用这种形式。[2]这几种对管理人的选任方式各有利弊，但相比较来说，第三种形式吸收了前两种形式的优点，更为合理。 从破产法的发展历史看，各国破产法在破产管理人的选任主体上，大多寻求一种融法院指定和债权人选任于一体的方法。绝对由法院指定，或者绝对由债权人选任，恐怕都不是现代破产法的发展趋向。但根据我国《企业破产法》第22条的规定，破产管理人由人民法院选任，债权人会议仅有请求法院更换破产管理人的权利，而对破产管理人的任选和接任没有任何实质的决定权。

其次，新破产法赋予了管理人报酬请求权，由人民法院确定，债权人会议有异议权。这样的安排影响了破产管理人的独立性。同时，破产法规定了管理人的勤勉尽责的义务，强调管理人要尽到善良管理人的注意。另外还规定了管理人没有正当理由不得辞去职务，辞职必须经法院许可。在衡量管理人是否尽到勤勉尽责时，应采用专家标准。而一旦确定管理人有重大过失，管理人要负赔偿之责。《破产法》第130条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人或第二人造成损失的，依法承担赔偿责任。破产法对于管理人的报酬和责任规定还不够细致，有进一步规范的需要。

1.2 破产债权分配顺序存在缺陷

破产分配指本着公平原则，按各债权人的应受偿顺序和应受偿比例在债权人之间将破产财产进行清偿的程序。[5]从1994年至今我国已对债权分配顺序建立起一套特殊的程序和实体规定，但其立法较为粗放和简单。

《企业破产法》在第113条规定了破产债权的受偿顺序，由于法律仅作了原则性规定，司法实践缺乏明确的法律依据，只能依照行政机关制定的规定和文件进行操作。而且其在原则性规定之外未对相关内容做出具体规定，由此而产生的后果是不同性质的债权未得到明确区分，给行政权利干预司法提供了支持，可以说，这些文件给脆弱的破产法律带来了巨大的冲击。

另一方面，对于劳动债权和担保债权清偿顺序谁优先的问题一直是众多学者争议的焦点，当时该问题存在多种折中意见。破产法规定，在破产法颁布之后产生的职工债权不能优先于担保物权受偿了。该规定有效的解决了债权人清偿率低下的问题，但也引出另一个问题——职工债权得不到充分保障。我国存在的拖欠职工工资、劳保费用的情况有着很强的历史原因与社会背景，在充分保障债权人利益的基础上如何保障职工债权成为我们面临的新问题。

2 破产债权体系之完善

2.1 管理人立法制度之完善

本人认为，在破产管理人的选任上，应当赋予债权人较大的权利，实行以债权人会议选任为主、以人民法院指定为补充的形式，这种形式是最合理的、最有利于保护债权人及其他破产当事人（如债务人、债务人的职工）利益的，因为在破产程序中，破产财产价值的最大化对债权人、债务人等都具有重要的意义。如果由债权人会议选任破产管理人，则破产管理人实际上是债权人的代表人，其必然会为债权人的利益考虑，但这不会损害债务人及其职工的利益，因为：

其一，债权人的利益就是使得自己的债权得到最大比例的清偿。而债权得到清偿比例的大小，取决于两个因素：一是破产财产的清偿顺序；二是破产财产的总价值。破产财产的清偿顺序是破产法明确规定的，任何人都无法更改。因此债权人要得到最大的清偿，只能依赖破产财产价值的最大化。在破产案件的各方当事人中，债权人是对破产财产价值最大化最为关心的，因为债权人位于破产清偿顺序的最后一个，破产财产价值的减少或者评估过低，受到损害最大的是债权人。因此债权人会议选任的破产管理人，必然会竭尽全力使破产财产的价值最大化。而如果破产管理人由债务人选任，则破产管理人实际上是债务人的代表人，必然会更多地从债务人方考虑。正常情况下，债务人考虑更多的将是如何向本企业的职工清偿。我们不能指望债务人会为债权人利益着想，去考虑如何多偿还一些债务。甚至，还会发生破产管理人与债务人串通隐匿财产，以逃避对债权人的清偿责任，从而损害债权人利益的情形。如果破产管理人由人民法院选任，则一般情况下，他们应当能够在债权人和债务人之间保持中立，但正因为其处于中立地位，在破产程序中没有自己的利益，因此缺少使破产财产价值最大化的动力，反而不利于债权人及其他破产案件当事人的利益。对此，我国有学者指出，这种中立地位“可能会导致对债权人利益的忽视，甚至严重损害”。[7]

其二，破产管理人作为债权人的代表人，有利于债务人对破产管理人工作的监督。破产管理人的主要工作是管理、处置破产企业的财产。将破产企业的财产全部、毫不隐匿地纳入破产清算，无疑对破产的各方当事人都是有利的。如果破产管理人由债务人选任或者由人民法院选任，则当破产管理人与债务人串通，实施隐匿破产财产、虚构债务等违法行为时，债权人是很难得知的，因为通常债权人不知道破产财产、债务等的真实情况。但如果破产管理人由债权人选任，作为债权人的代表人当其与债权人串通，在破产过程中有隐匿破产财产、虚构债务等违法作为时，则很容易被债务人发现，因为债务人对自己的财产、债务状况必然非常了解。因此，本人认为破产管理人应当以债权人会议选任为主，以人民法院选任为辅。具体做法是，在受理破产申请时由法院先指定临时管理人，在第一次债权人会议上由债权人表决决定是否聘用该临时管理人。

其次，应建立管理人工资报酬法律制度。破产管理人付出了破产管理和清算的劳动，就应该获得合理的工资报酬，这也是要求其承担相应责任的基础。关于工资报酬的来源，应从破产财产中优先支付。因为破产管理人在破产程序中从事的工作，并非为某一方面或是单个权利主体服务，而是为所有的利害关系人服务，所以就其工资报酬的性质而言，应是一种共益费用。既为共益费用，就应从各利害关系人共同利益的客观载体——破产财产中优先支付，对此确立工资报酬的数额。本人认为理想的途径是采取招标的形式。其优点在于：一是有利于保持破产管理人的独立性地位；二是能引入竞争机制，促进破产费用的最小化，有利于保护债权人的合法权益。招标的组织工作，则应由法院和利害关系人代表共同进行。

再次，建立权利责任法律制度。在权利和义务的规定上，既可列举也可概括。在法律责任的规定上，民事责任方面主要是要确定其损害债权人合法利益所应承担的赔偿责任，并相应地规定受损害人的利益救济途径和方式；关于行政责任，则应根据破产管理人可能的违法行为，在罚款、暂扣或吊销从业人员资格证书、责令停业整顿、取缔经营资格等方面做出相应的规定；至于刑事责任，则可规定按照刑事法律的条款进行追究责任，从而彻底实现破产管理人的权责统一，真正建立科学合理的破产管理人法律制度。

2.2 债权分配顺序重构

公平原则贯穿于破产程序的始终，尤为集中体现于破产财产的分配过程。制度经济学认为，一项有效制度的本质特征之一是，制度应具有一般性特征，即制度不能在无确切理由的情况下对个人和情境实施差别待遇。但是“平等并不要求对所有的人同等对待”，债权人平等分配原则的实现，往往受到多方面因素的影响。破产财产的有限性决定了债权分配必须具有一定的顺序。因此，从社会政策和社会道德的要求出发，法律必须区分不同债权的性质，做出特别规定，形成先后有序的债权受偿顺序，实现形式公平和实质公平的统一。这就涉及到优先债权问题。

依我国破产法的规定，破产分配顺序分为以下三种：第一顺位为破产人所欠职工工资和劳动保险费用，第二顺位为破产人所欠税款，第三顺位为破产债权。第一顺位和第二顺位的请求权，相对于破产债权而言，为优先顺位请求权。但随着市场经济体制的确立，立法的着眼点应转向社会主义市场经济法制的完善，特殊法律和社会政策不能仍局限于工资债权和税收债权的范围。这不仅是基于法律制度应当适应经济基础的要求，也是立法前瞻性的需要。在此，本人认为可以借鉴日本模式构思我国破产债权分配顺序模式，将破产债权的分配分为三个顺位：第一顺位是优先破产债权；第二顺位是普通债权；第三顺位是劣后债权。同一顺序破产债权相互间是平等的，其原则是各依比例接受清偿。但在优先的破产债权之间，如果法律规定有先后顺序的则以此规定处理。

在市场经济转型过程中，法律制度安排必须具有处理中国特色问题的智慧，对于复杂的职工债权问题的处理，既要考虑中国的现实情况，又要把它纳入到市场经济法律的整体框架来考虑，职工的社会保障问题在今后应更多地靠完善社会保障制度来解决；其次，金融机构与债权人风险的考虑，如果担保债权不能依法实现的话，对金融机构等债权人将是一个巨大的打击，金融机构与债权人自身也有可能破产，那涉及的人群会更大。因此，应抓紧建立与此条文配套的破产保障基金，保护职工合法权益。

随着市场经济体制的逐步建立，破产已成为市场经济的必然现象。破产债权制度作为破产法律制度的核心范畴，其完善与否，会直接影响到破产法律功能的发挥。基于我国特有的政治、经济、文化等因素的影响，现行立法制度仍存在一些不足。既然破产是市场经济的必然现象，那么必须充分考虑市场经济的需求，接轨国际建立其适合我国具有自己特色的破产债权制度。使破产法在调整债务关系、保护债权人和债务人正当权益方面的作用得到良好的发挥。

参考文献

[1] 王欣新.破产法[M].中国人民大学出版社，2002：142.

[2] 谢俊林.中国破产法律制度专论[M].人民法院出版社，2005：287-290.

[3] 齐树洁.破产法研究[M].厦门大学出版，2004：288-290.

[4] 汤维建.破产程序与破产立法研究[M].人民法远出版社，2001：292.

[5] 王欣新.破产法[M].中国人民大学出版社，2002：229.

[6] 林宁波.完善破产宣告制度之思考[J].法律适用，2003，202-203.

[7] 常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版，2002：724.

[8] 柯武钢，史漫飞.制度经济学[M].商务印书馆，2000：211.

作者简介

沈思（1986-），女，汉族，湖北天门人， 西南政法大学本科，助理讲师，广东省海洋工程职业技术学校教师，研究方向：破产法。